저당권(등기) 과 근저당권(등기) 비교 > 뉴스레터



부동산 거래시 누구나 해당 부동산의 등기부등본을 열람해보게 되는데, 대부분 근저당설정 등기가 되어 있는 것을 볼 수 있습니다.

저당권설정 등기는 자주 볼 수있는 것은 아니지만 이 역시 해당 부동산의 재산권행사에 지대한 영향을 주는 것이므로 오늘은 저당권과 근저당권의 개념 및 등기에 대해 알아보겠습니다.

◎ 저당권[抵當權 ]

채권자가 채무자 또는 제3자(물상보증인)로부터 점유를 옮기지 않고 그 채권의 담보로 제공된 목적물(부동산)에 대하여 일반 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 약정담보물권(민법 356조).

1. 특징 ·기능

저당권은 질권(質權)과 달라서 목적물을 유치하지 않고 저당권설정자는 계속 사용 ·수익을 할 수 있으므로, 기업시설의 담보화와 근대적 금융에 유용합니다. 따라서 저당권은 생산신용의 매개를 그 기능으로 합니다.

반면에 저당권은 점유를 수반하지 않으므로 성립요건으로서 등기(등록)가 필요하게 되며, 이에 따라 목적물이 부동산(그 밖에 등기에 적합한 것)에 한정되어 목적물의 범위가 좁다 하겠습니다(민법상으로는 부동산 ·부동산물권에 한정됨). 그러나 근래에는 등기(등록)기술이 발전되어 목적물의 범위도 넓어지고 있으며, 각종 재단(재단저당) ·자동차 ·항공기 등에도 적용되어 그 유용성을 발휘하고 있습니다.

민법상 저당권은 주로 채권담보의 수단으로서 법률구성이 되어 있는데, 근래에는 자금조달을 매개하는 법적 형태로서의 역할을 하기에 이르고 있어, 이른바 투자저당에의 발전을 볼 수 있습니다.

위와 같이 저당권은 목적물을 경매하여 그 대금에서 우선변제를 받는 것이므로, 저당권이 설정된 후에 목적물을 제3자에게 양도하거나 용익물권을 설정할 수 있습니다.

그러나 저당권을 실행하여 목적물을 경매하면 이들 권리는 소멸하게 되는데, 여기서 저당권과 용익물권의 조화문제가 생기게 됩니다.

2. 저당권설정 계약

저당권은 약정담보물권이므로 당사자간의 저당권설정을 목적으로 하는 합의와 등기에 의하여 성립합니다. 즉, 등기는 대항요건이 아니라 성립요건입니다.

3. 저당권의 순위

하나의 목적물에 2개 이상의 저당권이 설정되면 설정등기의 전후에 의하여 순위가 정해지고, 1번저당, 2번저당 등으로 부르며, 민법상으로는 1번저당이 소멸되면 2번저당이 승격하여 1번저당이 됩니다(순위승진의 원칙).

4. 저당권의 포기 ·양도

저당권자는 동일채무자에 대한 다른 채권자를 위하여 자기의 저당권을 포기하거나 양도할 수 있는데, 포기하면 우선권이 없어지고 양도하면 양수인이 저당권자가 됩니다. 그리고 저당권의 순위를 후순위자를 위하여 포기 ·양도할 수도 있습니다.

5. 저당권의 실행

저당권자가 저당물을 경매하여 그 대금에서 피담보채권의 우선변제를 받는 것으로, 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자도 경매인이 될 수 있고 공동저당에 있어서는 배당제한의 규정이 있습니다.

◎ 근저당[ 根抵當 ]

계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 채권을 담보하기 위하여 담보물이 부담하여야 될 최고액을 정하여 두고 장래 결산기에 확정하는 채권을 그 범위안에서 담보하는 저당권의 일종입니다(민법 제357조).

장래의 채권의 담보이기는 하지만 특정 · 단일의 채권을 담보하는 것이 아니라, 증감변동하는 일단의 불특정채권을 최고한도 내에서 담보하는 점에 특색이 있어, 근저당은 은행과 그 거래처간의 신용의 계속적 물품공급계약(대출 등)에서 생기는 수많은 채권을 일괄하여 담보하기 위하여 관행으로 인정되어 온 것을 명문으로 인정한 것입니다.

근저당은 근저당이라는 뜻과 채권의 최고액 및 채무자를 등기하여야 합니다. 계속적 거래관계가 종료하면 채권액이 확정되고 근저당권자는 우선변제를 받을 수 있게 됩니다. 그효력은 보통의 저당권과 다르지 않으나, 비록 채권액이 많더라도 약정된 최고액 이상의 우선변제권은 없습니다.

즉, 담보대출 시 장래의 결산기에 일정한 한도액까지 담보하기 위해 부동산에 설정하는 저당권을 의미하며, 근저당이라는 뜻과 채권의 최고액을 등기해야 합니다. 거래 관계가 종료되고 채권액이 확정되면 근저당권은 우선변제 받으며, 효력은 보통 저당권과 같으나, 채권액이 많아도 약정된 최고액 이상의 우선변제권이 없습니다.

민법 제357조 [근저당]

① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

② 제1항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

이러한 근저당권은

① 채권자와 채무자간에 계속적으로 채권과 채무가 발생하는 '기본계약'이 존재하고,

② 그 채권을 담보하기 위해 채권자와 설정자간에 '근저당권설정계약'을 맺으며,

③ 그에 기에 '근저당권설정등기'가 이루어짐으로써 성립하게 됩니다.

부동산등기법에서는 근저당권 등기와 관련하여 채권의 최고액, 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지, 존속기간 등을 그 등기할 사항으로 정하고 있습니다.​

근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보됩니다. 

◎ 근저당과 보통의 저당권과의 차이

1. 근저당권은 장래의 증감변동하는 불특정의 채권을 담보합니다. 반면 저당권은 현재의 특정 채권을 담보합니다.

2. 근저당권은 부종성이 많이 완화되어 있기 때문에, 피담보채무가 확정될 때까지 피담보채무의 소멸이나 이전은 근저당권에 영향을 미치지 않습니다. 반면 저당권에서는 피담보채무가 소멸하면 그에 부종하여 저당권도 소멸하게 됩니다.

3. 근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 일정시점에 확정된 채권을 담보합니다. 반면 저당권은 민법 제360조(저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.)에 의하여 피담보채권의 범위가 정해집니다. 

◎ 저당권등기

저당권은, 당사자 사이의 저당권설정의 합의와 등기에 의하여 성립하는 것이 원칙이며,

약정이나 계약에 의한 저당권의 성립도 '법률행위에 의한 물권변동'의 한 유형이기 때문에, 저당권설정의 합의라는 물권행위 이외에 등기를 하여야 저당권이 성립되는 것입니다.

​■민법 제186조(부동산물권변동의 효력)

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

저당권설정등기에 등기할 사항은, 부동산등기법에서 정하고 있는데,

부동산등기법 제75조(저당권의 등기사항)

① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 채권액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 변제기

4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기

5. 원본 또는 이자의 지급장소

6. 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정

7. 민법 제358조 단서의 약정

8. 채권의 조건

② 등기관은 제1항의저당권의 내용이 근저당권인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 채권의 최고액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 민법 제358조 단서의 약정

4. 존속기간​

[근저당설정등기 사례]

저당권설정등기의 비용은 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면,채무자가 부담함이 거래상의 원칙이며, (근)저당권설정등기 비용으로는 등록면허세, 지방교육세, 등기신청수수료 등이 있습니다.​